Den store forskjellen mellom Hamas og Israel ut fra et folkerettslig blikk
Hamas har en lang historie med grove brudd på folkeretten. Hamas intensjoner har vært, og er fortsatt, å drepe sivile uskyldige innbyggere i Israel. Det er også grove brudd på folkeretten når Hamas tar sivile gisler og bruker menneskelige skjold. I alle fall noen av Hamas sine angrep på sivile uskyldige israelere fra den 7. oktober 2023, kan klassifiseres som forbrytelser mot menneskeheten, jfr. Roma-vedtektene artikkel 7.
Israel forholder seg til folkeretten og søker tilsynelatende å gjøre alt de kan for å unngå sivile tap på begge sider. At Israel er bundet av humanitærretten, blir utnyttet av Hamas, blant annet gjennom bruk av menneskelige skjold.
Alle stater har en rett til å forsvare seg
Som alle andre stater, har Israel en rett til å forsvare seg. Denne retten er bekreftet i FNs charter artikkel 51.
Etter at USA tok grep for å forsvare seg etter 11. september 2001, synes det å være bred folkerettslig enighet om at denne retten til forsvar også gjelder mot angrep fra ikke-statlige organisasjoner, slik som Hamas.
Regelen
Proporsjonalitetsprinsippet er nedfelt i tilleggsprotokoll 1 til Genève-konvensjonene artikkel 51, punkt 5, litra b, hvor det fremgår at det er forbud mot;
angrep som må antas å forårsake tilfeldige tap av sivilpersoners liv, skade på sivilperson, skade på sivile gjenstander, eller en kombinasjon av slike følger som ville være for omfattende i relasjon til den forventede konkrete og direkte militære fordel.
Vurderingen
Israel plikter å gjøre konkrete og grundige avveininger av forventede sivile (og stridende) tap, før et angrep effektueres. Disse eventuelle tapene må altså vurderes opp mot den militære fordelen man forventer å oppnå.
Poenget er ikke å få en viss balanse mellom tapene på begge sider slik mange tror og slik det blir satt søkelys på i media. En slik vurdering, har liten eller ingen ting med proporsjonalitetsprinsippet å gjøre.
Vurderingen som Israel må gjøre, er om det er åpenbart ubalanse mellom de sivile tapene på Gaza og den forventede militære fordelen man vil oppnå. Man må altså unngå en åpenbar ubalanse. For eksempel hvor det er fare for at mange sivile blir drept og man samtidig ikke forventer noen stor fordel ved å ødelegge det aktuelle militære målet. Da vil et angrep kunne stride mot proporsjonalitetsprinsippet.
Vurderingen må gjøres før man angriper målet. Det er nok svært sjelden at slike vurderinger blir etterprøvd rettslig i ettertid. I tilfelle man skal etterprøve en slik vurdering, må man naturligvis sette seg inn i hva parten hadde av informasjon da avgjørelsen ble tatt.
Vurderingen kompliseres ved at Hamas bruker sivile menneskelige skjold
Det er velkjent at Hamas bruker menneskelige skjold. Det vil si at Hamas samlokaliserer sine militære anlegg og utstyr tett på (for eksempel også i tunneler under) sivilbefolkningens private hjem, sykehus, moskeer og skoler. Dette kan for eksempel gjelde våpenlager, utskytningsramper, ammunisjon og hovedkvarter etc. Hamas sin samlokalisering, innebærer naturligvis grove brudd på folkeretten, jfr. 4. Geneve-konvensjon artikkel 28.
Det skal ikke lønne seg å bryte folkeretten
Et like klart folkerettslig prinsipp, er at det ikke skal lønne seg å bruke slike menneskelige skjold. Dersom det forventede antall sivile drepte viser seg å bli høyere enn om Hamas ikke hadde brukt slike menneskelige skjold, vil Hamas selv måtte bære ansvaret for disse som ble drept på grunn av sin egen folkerettsstridige samlokalisering.
Dette innebærer at IDF har en rett til å ta dette i betraktning ved vurderingen av om en konkret militæroperasjon er proporsjonal eller ikke. Dersom altså de forventede sivile tapene, er høyere enn tilfellet ville ha vært om Hamas ikke hadde benyttet sivile skjold, vil den militære operasjonen likevel kunne være forholdsmessig (altså proporsjonal).
Videre innebærer dette, at de sivile ofrene (for Hamas sin samlokaliseringspolitikk) ikke trenger å telle med i proporsjonalitetsvurderingen, verken når IDF planlegger en militær operasjon mot Hamas, eller i en etterfølgende vurdering av om operasjonen var i tråd med proporsjonalitetsprinsippet.
Et betydelig antall av de drepte på Gaza, er forårsaket av Hamas selv
Hvor stor andel av de sivile drepte som skyldes Hamas sin samlokaliseringspolitikk, vil jeg ikke spå noe konkret om. Men at dette utgjør en betydelig del av de sivile drepte på Gaza, er jeg ikke i særlig i tvil om. Dersom Hamas i stedet hadde plassert sine militære fasiliteter så langt unna sivilbefolkningen som mulig (slik de plikter etter folkeretten), er det naturlig å tenke seg at de sivile tapene ville blitt drastisk redusert.
I tillegg kommer at en ikke ubetydelig del av Hamas sine raketter (som altså skytes fra tettbebodde områder) rammer egne sivile inne i Gaza.
Hamas søker å hindre sin egen befolkning å dra
Hamas har flere ganger tilsynelatende forsøkt å overtale og / eller på annen måte hindre at egne sivile innbyggere følger Israels råd om å evakuere fra områder hvor Israel har legitime militære mål. Dette utgjør også et alvorlig brudd på folkeretten og forteller oss hvor sterkt Hamas sitt forbryterske forsett er.
Senest på lørdag 4. november uttalte IDF (Israel Defense Forces) at de (IDF) ble angrepet av Hamas-terrorister mens de forberedte en vei som skulle brukes som en humanitær korridor for å gjøre det mulig for Gaza-borgere å bevege seg sørover. IDF hadde tidligere på dagen annonsert et 3-timers vindu hvor de innstendig ba palestinerne om å benytte anledningen til å dra sørover.
Av Ragnar Hatlem
Forfatter og fhv. advokat
Forkynner for IKAJ
